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在环境政策与环境法律之间—反思中国环境保护的制度工具

时间:[2017-03-16]  来源:

郭武 刘聪聪

内容摘要:环境政策与环境法律是中国环境保护最为重要的两种制度工具,二者相互交织、共生共济,型构了中国环境法治的实践图景;环境法律政策化和环境政策法律化是环境政策与环境法律之间联接、互动的主要途径和方式;环境法律政策化应以环境政策与环境法律的功能“区分”为前提,实现环境政策对环境法律灵活性机能的补给与拓展;环境政策法律化则是以法律的稳定性持续彰显现代环境法治理念与价值的重要方式;囿于环境政策与环境法律在环境保护中的工具性局限中国环境法治的未来发展应当走向以制序为基础的环境保护新格局。

关键词:环境政策;环境法律;制度工具;中国环境法治;环境保护制序

中图分类号:D922.68文献标示码:A文章编号:1000-2804 (2016) 02-0134-07

  

政策和法律的关系问题属传统法学研究的重要命题之一。然而,时至今日,不仅二者之间的关系没有得到清晰可鉴的学理论证,而且二者在实践运行中的关系也几多“暖昧”和“任性”,使法律政策化与政策法律化以既无方向、亦无限度的方式发展蔓延。在中国环境法治进程中,由于更早时期法律虚无主义的影响,环境政策与环境法律之间的界限变得更加扑朔迷离,无论在理论研究体系中,还是在环境法治实践中,围绕二者关系的争论总是处在相互对立和博弈之中。

源自政治系统和法律系统的两种基本工具,环境政策和环境法律均在当下环境保护议题中发挥着重要的作用,各自具有不可替代的价值和功能。根据价值之间冲突的解决原则,环境政策和环境法律作为两种具有内在合理性的制度工具,相互之间不存在“仅取其一”的情况,而是既相互联系又相互独立地发挥作用「1]。然而,中国环境法治实践中却大量存在要么政策主治、要么法律主治的绝对化、单一化做法,这无疑对环境保护整体效果和最终目标的实现造成一定的不利影响。当然,要在中国环境法治实践中处理好环境政策与环境法律之间的关系,尤其是实现相互之间的功能互补,必须要对环境法律的政策化议题和环境政策的法律化议题做深入、细致研究,避免矫枉过正、损及各自的独立价值和作用。基于此,本文拟从中国环境法治发展历程出发,审视环境政策与环境法律之间的互动和离斥关系,并从学理上对中国环境保护诸种制度工具进行反思,进而提出当下转型时期中国环境保护制度工具的发展方向。

环境政策与环境法律的中国实践

中国环境保护工作从1949年新中国成立起就有不同程度的体现,经过多年的发展,目前已经形成了以“生态文明建设”为目标的全面环保和纵深环保。如果从法治视角来回顾迄今以来的中国环境保护工作,环境政策和环境法律所扮演的角色可较为清晰地显现出来。

    环境法治肇始于工业文明的发展。建国初期,工业文明经历了从无到有的过程,在这一过程中,环境保护工作在环境问题的“倒逼”下得以缓慢展开。截止1978年,中国环境保护工作主要依赖国家行政主管部门或党的相关部门出台的“技术标准”“红头文件”等政策性规范,如1956年卫生部和国家建委联合颁发的《工业企业设计暂行卫生标准》,1957年国务院第三、第四办公室发布的《注意处理工矿企业排出有毒废水、废气问题的通知》,1960年中共中央批转建筑工程部党委的《关于工业废水危害情况和加强处理利用的报告》等。相比较而言,专门法律意义上的环境保护制度规范基本处于空白状态。

    1978年《宪法》颁行以来,国家开始重视境保护法律制度的建设。在国际环境保护行动的触动以及国内改革开放后经济发展带来的环境污染问题日益严重的背景下,有关环境保护的基本法律制度和专门性法律制度先后被制定。这一环境立法进程一直持续到2014年。1978年到2014年的36年中,中国环境保护法律制度建设实现了从无到有、从碎片化到统一化的根本转变。除《宪法》和《环境保护法》以外,有关环境污染防治的《水污染防治法》《大气污染防治法》等

“六法”及相关规范性法律文件的制定,《草原法》《森林法》等有关自然资源开发利用与保护的自然资源类立法都在这一时期完成。其中多部立法还经过了一次或多次的修订完善。以环境法律制度为基础,真正意义上的中国环境法治在这一时期才慢慢开启。然而,受计划经济和法律虚无主义的长期影响,这一时期的环境法治仍没有摆脱前一阶段政策主治的状态,环境法律的规制作用不甚理想。在各级各类环境立法背后,与环境保护和经济发展紧密相关的各种政策性文件仍然层出不穷,切实影响着国家环境法治工作的进程和效果,如1973年国务院批转的《关于保护和改善环境的若干规定(试行草案)》、1978年中共中央批转的《环境保护工作汇报要点》等。

    2014年《环境保护法》修订案的出台是中国环境保护工作的新起点。毋庸置疑,2014年是中国环境法治发展的里程碑和分水岭。无论国际社会对后京都时代气候变化议题和全球生物多样性保护议题的迫切关注,还是国内“生态文明建设”的深入推进,都表明中国环境法治所面临的重要转型时刻的到来。在这一背景下,《环境保护法》修订案大量吸收和借鉴国际、国内环境保护的最新价值理念和制度措施,被部分学者称为“史上最严”「2]的环境立法,“全世界最好的环境法之一”「3]。除《环境保护法》修订案以外,最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件也陆续出台。另外,“水十条”、《关于开展领导干部自然资源资产离任审计的试点方案》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》《生态文明体制改革总体方案》等政策文件也在这一转型背景中相继出台。显然,以集合环境法律与环境政策为手段的新时期环境法治格局逐渐在中国得以全方位形成。

    综合以观,1949年以来中国环境保护工作中的政策与法律发展历程体现出如下几方面的显著特征或趋势:

(一)环境政策与环境法律之间的关系没有被明确化

    无论在1978年之前的“混沌时期”,还是1978年至2014年之间的环境法律制度创制和完善时期,抑或是2014年以后环境法律制度建设和环境法治运行的新时期,环境政策一直是环境法律之外深刻影响环境保护工作的制度工具。而且

在某些历史时期,环境政策相较于环境法律发挥了更重要的作用,如混沌时期的环境政策是环境保护工作开展的唯一制度工具,2014年《环境保护法》修订案的通过及以后的环境法治体现出了显著的“生态文明建设”这一新时期的环境政策烙印。总体而言,环境政策与环境法律之间的作用界限始终没有明确,两者在中国环境法治发展历程中的作用时而此消彼长,时而相互共济。

    ()环境政策是中国环境法治建设的重要支持系统

    环境政策在中国环境法治建设中的作用体现为两个方面。一方面,环境政策影响环境法治的理念、导向,进而促成政策性环境立法,如十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的生态文明、循环

发展等理念促进了政策性环境立法—《环境保护法》修订案的顺利出台。另一方面,环境政策直接影响环境法律具体制度的形成与演变。近年来,云南省实施的环境行政与环境司法联动机制是地方性的环境政策创举,这一政策的实施触动

了国家环境立法、环境司法对环境公益诉讼的关注,进而通过《环境保护法》修订案、《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等环境保护规范性文件予以具体确定。经过大量的实践,有关环境公益诉讼的具体法律制度将得到进一步修订和发展。正是由于环境政策对环境法律发展的重要影响,有学者认为中国环境法实质上就是环境政策的体现

(二)从发展趋势来看,处理好环境法治目标与环境法治的路径、模式之间的悖离关系是中国环境法治革新发展的重要任务

回溯中国环境法治的发展历程,尽管环境政策在其中扮演着重要的制度工具角色,且这一角色和作用在2014年以后更加凸显,然而,环境政策在环境法治中作用的无限放大将必然相悖于依法治国的基本要义。因为在依法治国中,以“区

分”为标准建立的各种精致化制度规范是保障法治目标实现的基础。就环境法治而言,这种“区分”首先体现为环境政策与环境法律这两大制度工具系统之间“边界”的划定。按照法律政策学的一般理论,“在法治社会中,法律是制度性和普遍性规范,政策是工具性和特殊性规范”[5],据此,环境政策和环境法律得以适当“区分”。而反观中国环境法治的既有实践,一边在推进“依法治国”的同时,另一边却仍然保持甚至强化环境政策对环境法律的过渡“入侵”,大有与环境法治目标相左之嫌。而这种路径和模式的进一步发展,必将产生与环境法治目标相左之实弊。因此,如何合理划定环境政策与环境法律之间的界限,进而处

理好环境法治目标与环境法治的路径、模式之间的悖离关系是中国环境法治革新发展的重要任务。

藉由上述分析可知,环境政策与环境法律之间的“暖昧”已在中国环境法治的多年发展历程中产生了“惯性”。然而,二者之间的“暖昧”关系从实质上使现代环境法治的实现仅停留在“水中月、镜中花”的层面,相左于中国环境法治的根本要求和目标,因而,建立以合理“区分”为基础的环境政策与环境法律互动关系尤为必要。据此,无论在环境法律政策化议题中,还是在环境政策法律化议题中,关于环境政策与环境法律之间的合理“区分”和限定的探讨均是至关重要的。

三、环境法律政策化:环境法律的灵活性考量

环境法律政策化是环境政策与环境法律之间有效衔接和互动的重要途径。在环境法治深入推进的现代社会,不同制度工具之间的功能互补已是非常必要。按照卢曼、图依布纳的法律系统理论,政治系统与法律系统之间必然存在相互开放、联系的关系「s}zsz,作为这两大系统的主要制度基础和组成元素,政策和法律之间也必然存在一定的关联,即可沟通性曰。因此,环境政策与环境法律之间以环境法律政策化途径体现的相互关联是社会诸子系统之间关联的具体形式之一。

 具体而言,存在这样一种前提,从而使得环境法律政策化具有理论和实践意义: 环境法律作为法律系统的重要组成部分,在系统化发展演进过程中,透过法律系统自身向外部做出“理性观察”。这种观察的结果是形成对自身功能、价值的“理性反思”,即“法律系统必须承认自身理性的有限性,并善用其他系统的认知开放,通过培养对其他系统的反思能力”来提高自身的机能。据此,在复杂性日益凸显的现代环境法治实践中,仅依赖于环境法律而实现环境法治目标的尝试不符合法律系统对自身功能有限性的理性认识。从而,环境法律必须要由内向外不断“开放”,在现代环境法治实践中兼采源自政治系统的环境政策之长,通过连接沟通、“外部兼容”等途径形成合作、共治格局,并由此不断加强环境法律的功能分化和规范的精致化,从而培育并实现环境法律自身的灵活性机能①。可见,此处的环境法律政策化即是环境法律以反思观察为基础对环境政策的积极沟通和借鉴,旨在形成环境法律与环境政策共同促进环境法治的“双轨”模式。

基于环境法律的理性“观察”与“反思”,环境法律政策化的核心便是环境法律实施中对相关政策的偏好及适用,并由此所体现出的整体政策化趋向。在此,环境法律政策化并不是对环境法律制度,包括具体环境法律规范、环境法律条款做去法律化、复政策化的处理,而是在环境法律制度体系运行过程中,基于弥补、增强环境法律制度的功能和优势而对相关环境政策的积极汲取,如大气污染防治工作需要作为环境法律的《大气污染防治法》和作为环境政策的“大气十条”来共同支撑,但《大气污染防治法》与“大气十条”必然还是分属两个系统,各自独立在。然而,法律与政策“结盟”的议题在“价值论基础上意味着法律的政策考量”[5]。基于法律系统与政治系统的相互独立和“运作自成一体”[6]23的特征,环境法律政策化必须要建立在对环境法律与环境政策各自价值考量的基础之上。除了前述关于环境法律与环境政策各自功能边界的限定之外,价值考量更多关乎环境法律与环境政策基于自身功能而对特定目标的可实现性问题。相比较而言,环境法律以其调整功能的稳定性来实现环境法治的目标,而环境政策多以措

施、手段的灵活性来实现环境法治的目标。稳定性和灵活性成为环境法律政策化的重要价值考量问题,当环境法律政策化走向过度灵活性而损及环境法律的稳定性时,便是二者价值共赢策略的失败,从而需要启动环境政策法律化,以复归环境法律的稳定性价值。由此可见,环境法律的政策化和环境政策的法律化构成了动态调试二者之间价值失衡关系的基本路径。

如同在刑事诉讼法的发展和司法适用中,刑事政策化“并不意味着刑事政策对刑事诉讼法的超越和替代,而只是刑事政策对刑事诉讼法的制定和适用进行必要和适度的导向与调节”[9]样,环境法律的政策化无疑也是以体现环境政策对环境立法、环境执法以及环境司法的适度调节和补充为必要和限度。随着国家经济制度、社会治理模式的剧烈变革,中国环境法治的外部环境、治理领域及制度工具系统都处在不断变动和调整过程之中。以稳定性为特征的环境法律必然面临诸多尴尬甚至“不能”。面对中国环境法治的各种复杂性,“灵活性可能是最为重要的”[10]。相比较而言,政策工具的优势体现在解决各种行政性、社会性问题过程中所凸显出的灵活性特征,比如说1984年出台的《水污染防治法》,虽然几易其稿,但仍然难以满足变革时期水污染防治工作的需要,显然,新近出台的“水十条”成为适应当下水污染防治工作的重要政策依据。同样地,中国环境保护立法颇为关注但始终没有解决的环境保护管理体制的合理设置问题,似乎在2015年《生态文明体制改革总体方案》这一政策文件的出台中觅得一缕曙光。当然,要避免环境政策无限度灵活的误区。其实,环境政策作为公共政策,其“灵活变动是与法律的持续稳定性相比较而言的,对公共政策系统来说,相对的持续稳定性同样重要,只有保持公共政策的前后衔接、连续不断,才能保持社会管理

调控的稳定性。”flll总体而言,环境法律政策化拓展了环境法律的规范和治理功能,在不损及环境法律稳定性并合理把握环境政策灵活性的前提下,加之单一制政治模式所体现出的特殊优势,环境法律政策化无疑极大地推动了中国环境法治

化的进程。

  四、环境政策法律化:环境政策法立法模式的建立

环境政策法律化是环境政策与环境法律联接、互动的又一重要途径。环境政策法律化的出发点和目标在于通过环境法律的稳定性机能,搭建以“市民社会活络与机关功能强化”为目标的“平台和机制”fl-1,并在环境法治进程中持续、稳定地彰显环境保护、环境治理的基本价值方向。环境政策法律化具体表现为区别于管制性立法的政策性环境立法,如1969年美国《国家环境政策法》即是政策性环境立法的典范。

因此,环境政策法律化仅是对环境政策系统中体现环境保护理念、精神、价值目标的部分政策进行环境立法化处理,而不是对体现为环境保护具体步骤和措施的环境政策作出法律化的处理。一般而言,政策是“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”或是“党和国家为了完成某一时期的任务而制定的各种行动计划、方案”[13]。以此,政策大致可分为较为原则与抽象的政策和具体实施性政策两大类型,环境政策即是由一系列关于国家环境保护行动的目标、理念、准则、任务、方案、步骤和具体措施构成的政策体系。其中有关目标、理念、准则、任务的部分属于抽象性环境政策,比如在干预和管理之间进行抉择之后所确定的可再生资源基本管理理念性政策「14],而有关实施方案、步骤和具体措施的部分则属于实施性政策,如实施性较强的“水十条”政策。而环境政策法律化主要体现为对环境政策体系中的抽象性环境政策的法律化。通过环境政策法的形式对抽象性环境政策进行立法确认,从而使国家环境保护的基本价值理念和方向得到法律的正式宣示,这就是环境政策法律化的核心。 就环境政策法律化的过程而言,环境政策法并不是简单地“复制”所有抽象性环境政策并使其成为各种具体的环境法律规范而实现的。如前所属,环境政策与环境法律分属政治系统和法律系统这两个不同的系统,“运作自成一体性”是各系统运行的常态。源自于政治系统的环境政策进入环境法律系统,只有在相关环境政策符合法律系统的标志或对法律系统产生有效“激扰”[15]的情况下才可以实现。形象地说,法律系统如同“黑箱”一样会“过滤”掉任何不符合“黑箱”运行编码及不能产生“激扰”反应的环境政策。在卢曼和图依布纳的法律系统理论中,这一过程

被比拟为“转译”[16]。环境政策法律化的本质就是抽象性环境政策“转译”为环境法律的过程。在这一过程中,“并非所有政策都可以且都能够

实现法律化,公共政策法律化应当有其合理的限度。”[17]其中,只有符合法律系统运行编码规则的部分环境政策才可被转化为环境法律条款,而大量的环境政策仍“滞留”于政治系统之中,成为政治系统应对环境与资源问题的制度工具。

 环境政策法律化仅对抽象性环境政策的部分“接纳”是否意味着实施性环境政策的祛魅呢?其实不然,中国环境保护的制度工具是源自政治系统的政策和源自法律系统的法律制度。政治系统与法律系统均在自己的运作方式下积极贡献于环境保护,因此,尽管大量的环境政策没有被法律化为法律系统的制度要素,但在支持政治系统的环境保护目标方面仍然具有不可替代的价值。对此,学者有不同的观点,认为“我们只能在迫不得已的情况下继续使用政策法,不仅应当尽可能限制政策法的作用和控制政策法的消极影响,而且还应该积极稳妥地推进改革,加强立法,在具备条件的社会领域及时消除政策法。”[18]显然,从社会诸子系统功能分化又“自成一体”运行的规律来看,这种观点是值得商榷的,甚至在一定意义上需要弃置一旁。毕竟,环境政策与环境法律的关系在内涵上是“井水”与“河水”的关系。由此,与前述环境法律政策化不同,环境政策法律化不能做如下简单的类推认知:即环境政策法律化是建立以环境政策为环境法治主导性制度工具的过程,其间,环境政策面向环境法律呈开放、接纳之势。其主要原因在于,环境政策尽管非常重要,但现代环境法治的主导工具是以功能分化为前提的现代法律系统的建立,其间发挥作用的主要制度工具是环境法律而非环境政策。

 正如有学者提出的政策法律化的“实质就是对公共政策权力的合理约束和对公共政策程序的适当规定”一样,在环境行政仍然作为主要治理机制的中国环境法治实践场景下,同样需要拓展环境政策法律化的领域、加强环境政策法律化的效果。具体而言,环境政策法律化之于中国环境法治的价值意涵体现在以下方面:

  ()通过环境政策法律化可确定环境行政的边界,进而指引和监督“国家行政施政”符合环境法治的目标

  在《环境保护法》修订案草案的讨论过程中,经常能听到这样一种论调,1989年《环境保护法》在实施中存在“不硬”}zo},或“操作性不强”等弊端,导致环境行政“执法疲软”污染问题日趋严峻。对此,笔者不敢苟同。笔者以为,不是环境立法“不硬”导致环境行政执法效果不佳,而是环境立法对环境行政权力的边界、监督制约机制等没有做出明确界定,或者说因环境行政权的法律制约不足而导致环境行政执法中胡乱作为现象大量存在,该执法的事项不予执

法,该严格执法的领域消极执法,不该执法的领域积极执法,从而致使环境行政执法与环境法治目标相去甚远。因此,通过环境政策法明确规定环境行政的边界、具体内容、监督制约机制等,对于提升中国环境法治实效意义重大。

 ()环境政策法律化是构建现代环境法中权利一权力关系合理配置的重要方式,同时也为环境法治机制的变革和创新开辟充分的空间在中国当下环境法治实践中,政府、企业、公民构成了三类最基本也是最重要的主体。三类主体之间的权力一权利关系的合理配置是环境法治效果实现的关键,然而,既有环境立法却未能就三类主体之间权力一权利关系的配置问题做出明确规定,使得以监督、制约为手段的现代环境法治架构流于形式。而以环境政策法为基本形式的环境政策法律化则为权利一权力关系的合理配置提供了可能,如环境民主、公众参与原则在环境政策法中的宣示必然有利于权利一权力关系合

理配置的现代环境法治架构的形成。在环境政策法的弹性空间内,随着环境变迁、社会革新、经济转型等外部力量的触动,环境法治机制的变革或新型环境法治机制的形成都将发生、发展。

 ()环境政策法律化还是环境立法走向体系化的重要途径

 环境立法从零碎、分散逐步走向统一化,并最终实现体系化,是环境法律发展的重要表现。而环境立法的体系化又必须建立在各类立法功能分化,或者说类型化立法的基础之上。类型化立法对环境立法体系化的启示是:环境立法必须从

目的和手段两个层面进行分化。其中,体现为环境法目的的立法就是环境政策法,如中国《环境保护法》修订案需以凸显政策法为特征[f==1,而体现为环境法规范手段的立法就是环境管制法,如《水污染防治法》《节约能源法》等。环境政策法应以稳定性、兼容性、导向性为主要特征,而大量的环境管制法则处在不断丰富和发展的演进过程中。以环境政策法为价值指引的环境管制法的发展将使环境法律的体系性不断增强,从而形成政策法与管制法之间逻辑地联接、稳定性与发展变化有机统一的环境法律发展和环境法治状态。1969年美国《国家环境政策法》出台迄今,在内容上没有大的变动,而诸如《清洁空气法案》等具体的环境管制法却经历了不断的修订完善,从整体效果来看,美国环境法律体系在变与不变之间走向更加完整、系统,成为全球环境立法的典范。

五、余论:构建超越制度的环境保护制序格局

 环境政策和环境法律已然是中国环境法治最为重要的两种制度工具,然而其他的制度工具,如非正式的民间环境习惯法制度、市场机制中私人约成性制度、地方性环境保护习惯等,也在一定程度、一定范围内发挥着环境保护的重要作用。因此,如何在环境政策和环境法律之外,有效启动其他各种环境保护制度和规则的功能,形成多元制度并存、各类制度独立又相关关联地发挥作用的环境保护新格局,将是今后关注环境保护议题的重要方面。诚然,这里的制度已经是一个外延极为丰富以至于无法涵括全面内容的概念,因为地方性环境保护习惯、民族地区环境保护习俗等早已超越了形式意义上制度的范围。对此,我们需要重新运用概念组织、建构各种正式的和非正式的制度体系。幸运的是,西方新制度经济学理论为所有正式制度与非正式约束找到了一个统领性的上位概念—制序。不同于制度,制序是指“由制度规则调节着的秩序”[23],包括正式制度及其以外的行为实践,习俗、习惯、民间法等有益于秩序建构的所有规则。“概念引导我们进行研究”[24],制序这一概念的提出必然会启发我们关于制度局限性的思考。笔者以为,制序是外延更为广泛的逻辑范畴,以制序取代制度,抑或说制序对制度的超越将会使真实场景中的有效规则获得全新的意义。在中国环境保护议题中,那些真实存在但被长期遮蔽的非正式环境保护制度,如地方性环境保护习惯、习俗、习惯法等,在制序的逻辑范围中又获得相应的作用空间,由此,环境保护的制度工具系统在逻辑意义上发生了翻天覆地的变化。虽然在制定法主治的现代环境法治中,环境政策和环境法律扮演着无比重要的角色,但在适当的领域开放并发挥非正式环境保护制度的价值,必然是有益而无害于环境保护之本意的。事实正在发生,以超越制度为逻辑的环境保护制序格局的建构,已经引起了法学、政治学之外的经济学、社会学、人类学等学科越来越普遍的关注。

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